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不能犯未遂又称“不能犯”。
现代各国刑法或刑法理论上,以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准,而划分的犯罪未遂形态的一对类型之一,其对称为“能犯未遂”。
因犯罪人对有关犯罪事实认识错误,其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂,而使犯罪停止在未遂形态。
如误用空枪、坏枪去射杀人,误把碱面当作砒霜去毒杀人,误认尸体为活人而开枪射杀,都属故意杀人罪中不能犯的未遂。
西方刑法理论一般认为,行为是否具有侵害法益的实在危险性,乃是区分能犯未遂(未遂犯)与不能犯未遂(不能犯)的关键。
在如何理解行为危险性即如何确定能犯未遂与不能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类上,主要有客观说与主观说两大派。
客观说中又有绝对不能说与相对不能说、纯客观说、客观危险说、法律不能说与事实不能说、具体危险说等具体主张;主观说中又有纯主观说、客观的主观说(此说又称抽象危险说、主观危险说、行为者危险说)等具体主张。
由于能犯末遂与小能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类问题上的观点众说纷繁,错综复杂,而且存在不少难题,因而中外刑法理论中也有否定犯罪未遂的这种分类及不能犯未遂的主张,认为这种分类尤其是不能犯未遂问题过于复杂和繁琐,不够科学,对量刑也没有意义,应予以摒弃。
中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类,确立了不能犯未遂的概念,并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义,对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。
在不能犯未遂内部,中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。
至于外国刑法理论中在此之下,再区分为绝对不能犯与相对不能犯等层次,中国刑法理论一般认为,这样区分过于繁琐,而且也难有明确的标准而不易掌握,实际意义也不大,因而不再作这种划分。
中国刑法理论认为,不能犯未遂与能犯未遂一样,都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素,二者的齐备和内在统一,决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。
这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性,就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。
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